[14]李建江：《中國近代海商法》
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海運新聞 | 2023-02-14 10:28
至於英語以外其他西文語言的法域，德國和法國分別以Seehandelsrecht[103]和droit maritime[104]命名的著作亦然。德國法上與maritime law對應的術語通常是Seehandelsrecht，德國學者Rolf Herber以為Seehandelsrecht是一種關於貿易航運的特別私法；[105]Seehandelsrecht的上位概念則是Schiffahrtsrecht，即廣義上的shipping law，同時包含調整海上運輸和內河航運的公法與私法，[106]一般也不涉及海洋法。此外德國法確實也存在海法的概念，即Seerecht，海洋法是其中重要的組成部分。[107]法國學者Pierre Bonassies等人更是明確指出，droit maritime應當區別於droit de la mer即海洋法，[108]但法國學理上也有相反的觀點存在。[109]
第一，海法是我國大陸地區法學研究自本世紀一十年代以來逐漸興起的概念，最為重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部與海相關的法律。
與此不同的是，第二層次的航運法律的各個分支之間具有明確共性，其中外在共性是對於圍繞航運活動發生的特殊社會關係的調整，即形成航運法律各個分支調整對象的社會活動基礎相同；內在共性則是海上風險對於法律的影響，除海商法直接因應海上特殊風險而以鼓勵航運業發展為價值目標外，其他諸如海上交通安全法作為航運行政法直接以克服海上風險、維護海上安全為宗旨，而航運經濟法的航運反壟中斷寬免等製度是從國家經濟治理的角度克服海上風險的負麵影響。但是，海法的其他分支卻未受到海上特殊風險的明顯影響，即無論人們抵禦海上風險的能力如何進步，不同海域的法律地位依舊，海洋法的內收留不會隨之改變；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的內收留同樣不會隨之改變。
[11] 李光春：《航運法研究》，法律出版社2016年版，第24-25頁。
（一）漢字表述的海法概念
（一）海法的各個分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一項較為明顯的特征，即海法概念的內涵有欠穩定，不同學者的論述互相之間時有矛盾之處，浮動於第二層次的航運法律與第三層次的涉海法律之間。《論海法》一文即指出，“在不同時期和各個研究主題中，學界關於海法的界定、英文名稱等方麵的論述略有不同”。[37]例如，司玉琢以為海法體係是以法律適用的空間範圍為標準而形成的獨具特色的法律體係，[38]王秀芬則以為海法是指規範人類從事海域活動的法律規範的總稱，[39]其中“法律適用的空間範圍”“海域活動”等限定，似乎排除了海法研究體係意在涵蓋的船舶融資、建造與買賣法以及海上程序法等調整對象不發生在海上，或謂不直接涉及海域的法律領域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中國海法典編輯論綱》一文中提出：“本文海法典編輯所稱的‘海法’，是指具有海上特殊性的與運輸或者作業有關的民事、行政和刑事法律規範的總稱，是狹義範疇的海法。而廣義範疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比較法上少有廣狹之分。假如海法作為國際認同的概念[42]在當代已然自成體係，迫切需要通過立法技術和立法組織方式創新促進海法獨立體係的構建，[43]為何具體落實至立法層麵又需要大幅限縮學理上提出的海法概念，難免令人生疑。
受到民國時期法學研究以及日本法的影響，我國台灣地區的著作多將海法作為海商法的上位概念。台灣地區學理上的通說以為，海法即海事法，是指關於海上交通或稱船舶航海，即與海事相關的法律。[75]例如，張新平以為：“與船舶航海有關之法律，國際物流，稱為海事法。海事法律，可區分為海事公法與海事私法。海商法屬於海事法中私法之範疇：……”[76]
討論海法的概念，首先必須明確在以海商法為基礎論述涉海法律的場合，通常涉及法律範圍逐步擴大的以下三個層次的概念：
海法的概念是以突破現代法學關於法律部分的劃分為條件。既有的法學理論並非不能突破，但海法概念突破法律部分劃分的實際作用何在，令人頗為困惑。
（二）非漢字表述的海法概念
首先必須肯定的是，日本法確實在一定程度上使用海法的概念，係指關於海事的全體法律，[48]主要對應第二層次即航運法律。海法的概念最早由鬆波仁一郎於1893年提出，主要是考慮到“海商法”的文義狹窄，而為更加廣泛地研究海事相關法律。[49]此乃漢字“海法”概念的源頭，鬆波仁一郎對於海法的闡釋由此也具有原典意義。鬆波仁一郎以為，海法是海事特殊法規的總稱，[50]其中“特殊”應當是為排除民法等一般法律。海事是指海的固有事項，即直接由於海的存在而產生，以及直接存在於海的環境之中的事項。前者是指事項的產生與海存在因果關係，例如海運即是由於海的存在而產生。[51]《現代法學全集》收錄鬆波仁一郎的《海法》一書，除少數海洋法的內收留外，其餘篇幅均以海事活動為中心，即居於第二層次的航運法律，涉及海商法、航運行政法以及海事審判等程序法內收留。[52]但是，此後鬆波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名稱，內收留上也以解釋不同時期日本《商法》的“海商”一編為主，[53]屬於第一層次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不僅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限於海也。何謂海法？關於海事法規之總稱也。何謂商法？關於商事法規之總稱也。何謂海商法？關於海上商事法規之總稱也。[16]
對於廣義海商法的法律屬性則不然，它既調整同等主體之間的橫向民事關係，又調整非同等主體之間的縱向關係（海事行政、刑事關係）。是一個獨立的、綜合的、自成一體的法律部分。筆者以為，隨著我國海洋強國和“一帶一路”建設的實施，適當擴大海商法的調整範圍，按照廣義海商法的架構修改現行《海商法》的時機已經成熟。[46]
本文通過梳理海法概念在中國的沿革與複興，結合海法概念的比較法考察，分析大陸地區法學研究倡導海法概念之缺陷，旨在闡明海法作為法律概念的內涵與外延，廓清當前理論研究重點與方向的誤區。
1949年以降直至2010年海法理論開始興起，我國大陸地區法學研究極少使用海法的概念。《中國大百科全書·法學》及《海商法大辭典》均未收錄海法或相關詞條。[21]學理上具有代表性的著作通常也不再將海法作為海商法的上位概念進行先容。[22]反而是對海商法屬於海法的組成部分的觀點，提出批評的學者不在少數。例如，於世成等編著的《海商法》一書以為：“將‘海商法作為海法的一個部分’的觀點，由於其將海法的內收留過於擴大，反而影響了海法體係的公道性。”[23]張既義等編著的《海商法概論》作為“文化大革命”以後大陸地區出版的第一部海商法著作，其中更是明確指出：
第一層次是海商法，即最為通常意義上作為民事特別法的海商法，調整同等主體之間在海上運輸及周邊活動中形成的特殊的人身關係和財產關係，也即我國《海商法》第1條所稱海上運輸關係與船舶關係。傳統上海商法的內收留主要包括海上運輸法、海事法和海上保險法三個部分，[9]當代學理一般以為船舶法和船員法的私法內收留也屬於海商法的範圍，前者包括船舶物權以及船舶建造、買賣、融資形成的商事合同關係，後者主要是指船長在私法上的權利與義務、船員與雇主之間訂立的民事合同關係。
[15] 王效文：《海商法釋義(yi) 》，上海法學編譯社1936年版，第11頁。
韓國的海商法著作現今較少提及海法的概念。[73]學理上一般以為海法也即海事法，具體分為兩個部分，一是維護海上航行安全和秩序，以及海上企業健康發展的海事公法；二是調整海上企業活動和相關主體之間利益關係的海事私法。[74]可見韓國法上的海法與日本法相同，也指居於第二層次的航運法律，海事公法部分對應航運行政法、航運經濟法，海事私法部分即為海商法。
第二層次是航運法律或稱海事法律，是指調整海上運輸及周邊活動的法律總稱，涉及民法、經濟法、行政法、訴訟法等多個法律部分，應當屬於當今法學研究所稱之領域法，即調整特定經濟社會領域的法律集合。[10]航運法律除作為民事特別法的海商法外，包括以航運市場宏觀調控和市場規製為主要內收留的航運經濟法，[11]船舶治理法、船員治理法、海上交通安全法、港口法等航運行政法，以及海事請求保全、設立海事賠償責任限製基金等航運程序法。
可以以為我國台灣地區通說認可的海法概念，介於第二層次與第三層次之間，即在第二層次的航運法律的基礎之上，納進了海洋法的內收留，但也未涵蓋全部與海相關的法律，例如規製海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中國題目
1. 日本
[14] 李建江：《中國近代海商法》，中國政法大學出版社2015年版，第180頁。
[1] 《遼寧省法學會(hui) 海商法研究會(hui) 第二次會(hui) 員代表大會(hui) 在大連海事大學召開》，《世界海運》2017年第2期，第38頁。
關鍵詞：海法，海商法，比較法，maritime law，海洋法
“maritime law”在我國的通常譯法是“海商法”。倡導海法概念的學者以為：海法對應的英文術語也是maritime law，[80]由於同時涵蓋民事、行政、刑事法律規範而含義廣泛，將其譯為“海商法”屬於限縮翻譯。[81]因此，對於海法在非漢字表述法域的概念，應當著重理解maritime law的含義。僅就maritime law在比較法上的含義來看，似乎遠未涵蓋全部與海相關的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law詞條以為：maritime law是調整海上商事和航行活動、海上職員和財產運輸，以及一般意義上的海上事務的法律的整體；以及調整水上商事活動產生的合同、侵權和勞工賠償請求的規則。[82][83]尤其值得留意的是，該書固然以為maritime law與sea law同義，但特別說明了maritime law不同於law of the sea。[84]該書以為law of the sea即海洋法，是指調整國家之間如何使用和控製海洋及其資源的國際法的整體。[85]
日本學說史上也不乏將海洋法納進海法範圍的觀點，此時海洋法一般被稱為國際海法或國際海事公法。例如，日本學者森清以為海法分為國際海法、海公法、海私法三個部分；[63]窪田宏以為海法分為公法和私法兩個部分，公法即海事公法，包括海事國內公法、海事國際法、海事國際私法，私法即以海商法為中心的海事私法。[64]但是，此種觀點目前已經頗為少見，而且石井照久明確指出：海法無法作為獨立的法律部分，也不構成獨立的學科或研究對象。[65]
第三層次是涉海法律，即與海相關的全部法律，而不以調整海上運輸及周邊活動為限，特別是包括規範各類海域法律地位以及各國在不同海域中的權利和義務的海洋法，[12]乃至懲罰海上戰爭、海上販毒走私等與海上運輸及周邊活動並無必然聯係的犯罪行為的刑事法律。大陸地區學者倡導的海法通常即屬此一層次。
本文原載《海大法律評論2020—2021》，跨境鐵路
國際物流，上海浦江教育出版社2022年版。
惟以往有關海事公法之著述，大抵僅指國際公法之適用於海上部分。如海上平時法、海上戰時法、以及戰時中立法等，即國際間利用海洋者，無論平時戰時在相互關係上所應遵守之規則，就其性質言之，僅能目為海上利用關係法，殊不足以概括國際海事公法之全貌。近以國際海法之發展，海事公法早已越出上述範圍。本世紀來國際間所締結之海事公約，除海上利用關係法外，多半以海事行政法為主要課題，並由涉及海事司法法者。故居本日而言國際公海法，應包括海上利用關係法、海事行政法及海事司法法三部分。[79]
2. 韓國
我國海商法的係統立法始於清末《大清商律草案》第五編“海船律”，即通常所稱“海船律草案”。《大清商律草案》主要是由日本學者誌田鉀太郎參照德日法律製定，其中著重移植了日本1899年《商法》。[13]1929年《中華民國海商法》很大程度上繼受了《海船律草案》的內收留，[14]同時“折衷於英美慣例，德日成規”。[15]因此，我國海商立法和學理研究初期，明顯受到日本法律及學說的影響。
（三）海法理論可能導致海商法進一步邊沿化
海法概念在我國大陸地區的複興，始於司玉琢2010年發表的《麵向海洋世紀 確立海法研究體係》一文，[30]其中提出：“走出傳統海商法的狹小空間，進進海法研究體係的廣闊領域，是海商法學者及相關法學工作者麵臨的共同課題。”[31]此時學者倡導的海法概念，僅限於學理上的研究體係，既不是構成法律體係的獨立法律部分，更未涉及立法層麵。此後諸多學者圍繞海法陸續發表了一係列研究成果，除司玉琢、李天生撰寫的係統闡釋海法理論的《論海法》一文外，[32]還涉及海法概念的國際認同、[33]法哲學基礎、[34]體係構建[35]以及海法統合[36]等多個方麵，且以大連海事大學的學者為主。
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